引言：
商标性使用一直都是商标法中的疑难问题，对商标性使用的定位、判断标准等诸多问题至今仍未达成一致，不仅理论上存在争议，实务中同案不同判的现象也时有发生。笔者通过阅读相关文献和案例，结合自身的思考，对商标性使用的定位和判断标准问题进行简要探讨。
本文仅是从法律解释和适用的视角进行讨论，不涉及立法论的问题，因此本文所称的“商标性使用”是指法定的商标性使用而不是理论上的商标性使用。具体详情可见本文后续论述。
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一
商标性使用的定义
主流观点认为，商标性使用是指《商标法》第48条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
由上述定义可知，商标性使用包括2个构成要件：一是将商标使用于商业活动中，二是该使用是“用于识别商品来源”。
二
商标性使用的定位
（一）《商标法》第48条“商标性使用”是否适用于侵权判断
《商标法》中的“商标的使用”可以分为2类，一类是权利维持的使用，即商标权利人为维持商标权要善意真实地使用注册商标，以发挥商标识别商品来源的作用而不是无意义地囤积商标，否则根据《商标法》第49条的“撤三”规定，任何人都可以申请撤销该商标。二是商标侵权中的使用，即在相同或类似商品上使用与权利人商标相同或近似商标的行为。关于权利维持的使用就是指《商标法》48条的商标性使用，理论上并无争议；关于商标侵权中的使用是否是指《商标法》48条的商标性使用，学界存在争议。
有的观点认为《商标法》第48条的商标性使用只是对权利维持的要求，该条不能适用于判断侵权中的使用，理由在于第48条并未规定在第七章“注册商标专用权的保护”之下，而是规定在第六章“商标使用的管理”中。从第六章的其余七条来看，该章的主要内容是规定商标权人应当持续地使用商标，与商标侵权并无任何直接联系。因此，作为第六章的首条，立法者希望将第48条用来规范注册商标的使用。尽管第48条规定的是“本法所称商标的使用”，但仍然无法确定 “商标的使用”的主体是谁，仅指商标权人对商标的合法使用，还是也包括侵权人对商标的违法使用？因此，至少无法非常明确地认为该条对商标侵权中被告的商标使用行为也具有同样的约束力。此外，从第57条关于商标侵权的规定中也可以发现，法律并未明确要求构成商标侵权时的商标使用须同时满足“在商业中使用”和“用于识别商品来源”这两个条件。
也有的观点认为商标侵权中的使用就是指《商标法》第48条的商标性使用，原因在于《商标法》第48条商标性使用虽然规定在“商标的使用管理”一章，容易被理解为对权利维持的使用的要求，但48条使用的表述是“本法所称的商标的使用”，且基于权利义务一致性的要，求权利维持的使用与侵权判断的使用也应该保持一致，故第48条的商标性使用与侵权中的使用是相同的。
笔者认为，第48条使用的表述为“本法所称的商标的使用”指向的是“本法”而不是“本章”，应体系化地适用于整部《商标法》，且既然第48条并未明确“商标的使用”的主体是谁，更说明该条并未限定为只是对商标权利人的要求，即无论是权利人的权利维持的使用还是商标侵权中被控侵权人的使用都适用该条规定，故商标侵权中的使用就是指第48条的商标性使用。
（二）商标性使用在商标侵权中的地位
1.商标性使用在商标侵权中地位的争论
学界和实务中主流观点认为商标性使用是商标侵权的独立构成要件且该要件的判断前置于混淆可能性，但也不乏反对的观点。
支持者认为商标性使用是商标侵权的前提条件。多数学者认为，商标的作用在于识别商品来源，如果标志的使用并未发挥来源识别的商标功能，即不构成商标性使用，那么就不可能满足混淆可能性要件的要求，更不可能构成侵权。还有学者认为将商标性使用作为侵权的前提有诸多裨益，例如可以豁免原本不侵权的非商标性使用、可以区分不正当竞争与商标侵权等。司法实践中也大多持此观点。在威科先行中以“商标性使用”为关键词并限定位置在“裁判理由及依据”部分，检索最高院的案例，共检索到77篇案例，剔除掉其中的批量案件共得到21篇案例，21篇案例中最高院大多将商标性使用作为侵权判断的前提要件。
当然也有不少学者反对将商标性使用作为侵权判断的前置要件，具体又可分为两种观点。一种观点认为商标性使用并非前置要件而是与混淆可能性并列的要件，如吕炳斌认为“‘商标性使用’和‘混淆可能性’大致类似于‘行为’与‘结果’之间的关系。易言之，商标性使用行为可能导致混淆的结果。一般的判断逻辑是先认定行为，再进一步确定是否存在结果。然而，在判断顺序上并不排斥根据难易程度，先认定结果，再去认定行为。具体到商标侵权场合，实务中可以先认定是否构成“商标性使用”，再认定是否构成“混淆可能性”；也可以先认定是否构成“混淆可能性”，再去探究混淆是否由于“商标性使用”造成。概言之，‘商标性使用’和‘混淆可能性’的认定并不存在绝对的先后顺序，两者为并列的、互相独立的要件。”也有学者完全反对将商标性使用作为商标侵权的要件，如有学者认为在发挥识别功能的之外，也存在非商标意义上的使用构成侵权。判断是否构成商标侵权，与“商标性使用”并无关系，仅与是否具有混淆可能性有关。但多数学者并未全盘否定商标性使用在商标侵权判断中的作用，有学者认为商标性使用虽然不是侵权的构成要件，但仍然可以作为混淆可能性的参酌因素发挥作用。也有学者认为商标性使用不是侵权构成要件，但应在正当使用中考虑。
2.商标性使用在侵权判断中地位的澄清
笔者认为商标性使用应当作为商标侵权判断的独立要件但并非前置要件。
作为独立要件的主要原因在于可以豁免某些非商标性使用行为由于形式上符合商标侵权的条件而被认定为侵权。传统商标法中并无商标性使用这一概念，商标性使用概念的产生是为了防止商标权的不当扩张。传统商标法的侵权判断中只需考虑混淆可能性而无需考虑商标性使用，但随着商标新型使用方式的不断出现，仅凭混淆可能性就认定某些使用行为构成侵权有时会得出不合理的结论，商标性使用要件正是为了避免某些正当使用行为由于符合混淆可能性要件而被认定为侵权。
（1）《商标法》第57条第一项规定了“双相同”侵权，该项并未以混淆为条件，即只要在相同商品上使用相同商标就认定为侵权，但并非所有形式上符合该项规定的行为都构成侵权，而商标性使用作为前置条件可以豁免这些实质上不构成侵权的正当使用行为。我国司法实践中最早将商标性使用作为侵权判断的条件就是这种情形，该案中最高法认为被控使用行为不属于商标性使用，即使被控侵权人在相同商品上使用相同商标也不构成侵权。
（2）现代社会商标使用的方式多种多样，新的使用方式不断涌现，某些使用方式形式上符合商标侵权的构成要件但实质上属于商标的正当使用，如果将这些正当使用也认定为商标侵权则会造成商标权的不当扩张。虽然《商标法》第59条规定了正当使用，但只规定了描述性正当使用，正当使用还包括描述性正当使用以外的其他正当使用，这些其他正当使用无法通过第59条被排除在商标侵权之外。而第48条的商标性使用作为一种原则性规定具有更大的解释空间，如果某种使用行为是非商标性使用其实就是正当使用，通过商标性使用就能把第59条描述性正当使用之外的正当使用情形排除在商标侵权之外，从而防止商标权的不当扩张从而侵犯公共领域。
（3）作为并列的独立要件但并非前置要件的原因在于，正如前所述，商标性使用要件的目的在于豁免某些正当使用行为被认定为侵权，但其实大多数使用行为可以通过混淆可能性的判断被排除在侵权之外，且某些情形下商标性使用的判断难度远远高于混淆可能性的判断难度，特别是某些商标兼具描述功能和来源识别功能时，这两种功能难以区分，使用人的使用行为是描述性使用还是标识性使用（商标性使用）完全取决于法官的主观判断，如果要求商标性使用作为前置要件会增加审判的难度。因此，应当将商标性使用作为与混淆可能性并列的独立要件，实际审判过程中法院可以根据两个要件判断的难易程度去选择判断顺序，可以先判断是否构成商标性使用，也可以先判断是否具有混淆可能性。
国家知识产权局2020年6月15日发布的《商标侵权判断标准》亦将商标性使用作为商标侵权判断中并列的独立要件，其中第三条规定“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用”，该条并未规定要将商标性使用的判断前置于混淆可能性，根据通常理解，该条的含义为商标性使用是与混淆可能性并列的独立要件。
本篇主要对商标性使用在商标法中的定位进行了简要探讨，笔者认为商标性使用是商标侵权判断的构成要件，但不是前置要件，而是与混淆可能性并列的独立要件。在下篇中，笔者将对商标性使用的判断标准展开论述。
【参考资料】
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[11]王太平：《论商标使用在商标侵权构成中的地位》，载《法学》2017年第8期，第119页。
[12]最高人民法院 (2009) 民申字第 268 号民事裁定书。
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撰稿 | 王 文 审核｜肖宴明
校对｜黄鸿宇 编辑｜ Joki
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