正是“用于识别商品来源”本身的模糊性，导致司法实践中不同法院存在不同认定标准。有的法院在判断商标性使用时关注商标使用人的目的即主观上是否具有用于识别商品来源的意图，而有的法院更关注消费者的客观认知即商标客观上是否发挥识别来源的作用。最高法在不同时期对“用于识别商品来源”的判断标准也不统一，有的案例中认为需要实际具备识别来源的功能，而有的案例认为仅具备识别来源的可能性即可。

笔者认为，判断商标性使用应当采取宽松标准，具体理由如下。

1.从商标法基本原理出发，商标作为一种商业标识其最重要的目的和功能就是区分商品来源，防止商品来源混淆，因此商标侵权判断的核心是混淆可能性。

在商标侵权判断的语境下，商标性使用只是为了防止某些特殊的正当使用行为被认定为侵权，但这些特殊的正当使用毕竟是少数，因此其标准不能过于严格而导致太多使用行为被认定为非商标性使用从而被排除在侵权之外。如果对商标性使用采取太过严格的标准，不仅会导致过多的使用行为无需通过混淆可能性这一核心要件的评判就因不构成商标性使用被排除在侵权之外，从而一定程度上架空混淆可能性要件，对混淆可能性的核心地位造成冲击；还会使得商标性使用成为侵权人规避侵权责任的“万能抗辩”，造成对商标权的不当限制。

因此，商标性使用应当采用较为宽松的“过滤标准”，通过商标性使用将一些明显属于正当使用的行为过滤掉，把更多使用行为和侵权认定中的更多内容交由混淆可能性这一核心要件去完成，维护混淆可能性要件的核心地位。

2.基于法定主义的立场，“商标性使用”的认定应当采用行为人主体标准，即考察使用者主观上是否具备用于识别来源的目的，而非从消费者角度出发考察使用行为是否实际发挥了识别来源的作用。

（1）从条文上看，《商标法》第 48 条规定的 “商标的使用”概念虽然省略了主语，但根据该条的表述可明确的是，“将商标用于商品上”的主语显然是商标的使用者，基于前后主语一致的原则，“用于识别商品来源的行为”的主语也应当为商标的使用者，而非消费者。此外，根据通常理解，“用于”一词也是表目的的词汇，结合48条的语境，“用于识别商品来源”也应当是指使用者主观上具有用于识别来源的目的。

（2）司法实践中之所以有观点认为商标性使用应当采取“消费者识别”的客观标准，是因为混淆了法定的商标性使用和理论上的商标性使用。

《商标法》第48条的商标性使用是2013年《商标法》修订时的新增条款，但法律具有滞后性，在有《商标法》48条商标性使用的条文之前，理论上就存在关于商标性使用的探讨，实践中也有相关案例。但由于当时并不存在明确的法律依据，因此当时的商标性使用更多的是基于商标法原理而产生的推论。由于商标侵权判断的核心是混淆可能性，而混淆的隐含前提是标识客观上起到识别来源的作用，即相关公众将使用标识视为商标、用于识别商品来源，从而对商品来源产生混淆误认；如果标识客观上没有起到识别来源作用，则不可能造成混淆。基于这一推论，有观点将这种能使得商标客观上发挥识别来源作用的使用方式定义为商标性使用。

在2013年《商标法》修订新增了现行《商标法》的第48条时，不少学者和实务工作者认为商标性使用从此在我国有了明确的法律依据，他们认为现行《商标法》第48条“商标的使用”就是指“客观上起到识别来源作用”的商标性使用，但这种观点的思维逻辑其实是反向的错误的，是将2013年之前理论意义上的“客观上起到识别来源作用”的商标性使用强加到第48条之上，而不是从第48条的条文本义出发作出正向的演绎性解释。

当今学术界就有不少学者认为第48条“商标的使用”不是商标性使用，将第48条视为商标性使用其实是混淆了“商标的使用”和“商标性使用”的概念。笔者亦认可前述观点，笔者认为所谓的“商标性使用”（客观上起到识别来源作用）其实只是一个理论概念而不是一个法定概念，第48规定的“商标的使用”（主观上用于识别来源）才是法定概念，但由于学术界和实务界都约定俗成地将第48条称为“商标性使用”，故笔者在此沿用这一概念，但需要澄清的是笔者本文探讨的是法定的商标性使用而不是理论上的商标性使用。此外，理论上的商标性使用（客观上起到识别来源作用）其实是混淆可能性的前提条件，是属于混淆可能性要件之下的一个要件，而不是与混淆可能性并列的要件，与将理论上的商标性使用作为前置于混淆可能性的并列独立要件的观点明显矛盾。

（3）在所有法律解释方法中，第一位阶的当属文义解释，文义解释是法律解释的基础和核心，所有解释都必须从文义解释出发。作为法律适用者，理应严格按照法律条文的原义去解释和适用法律，而不应当夹带太多的个人主观价值判断，否则会导致法律适用不统一，同案不同判，影响法律适用的统一性和一致性。因此，在商标性使用法定化之前，理论和实践中对商标性使用有不同的理解和适用标准无可厚非；但在商标性使用法定化，且已经在条文中明确适用标准后，仍然按照个人倾向的“客观识别来源标准”去理解和适用商标性使用，而不是按照法定的“主观目的标准”去理解和适用，显然不是法律适用者应有的做法，对统一法律适用、统一裁判标准是极为不利的。

3.对商标性使用采用较为宽松的“使用人主观目的”标准有利于区分商标性使用和混淆可能性。商标性使用的判断标准可分为关注使用人主观意图的“使用人主观目的”标准和关注实际识别来源作用发挥的“消费者识别”标准，采用使用人主观目的标准有利于区分商标性使用和混淆可能性的判断。

（1）在商标侵权判断的逻辑体系中，其因果关系图谱为“商标性使用—发挥来源识别功能—可能造成消费者混淆”。标志客观上发挥识别功能是商标性使用的效果，其判断可被纳入商标性使用，也可被纳入混淆可能性的判断。但显然应当将识别功能的发挥这一效果纳入混淆可能性的判断，因为客观上发挥识别功能本就是混淆可能性的前提，是基于混淆可能性而产生的推论。且将客观上发挥识别功能纳入混淆可能性，在实践上也更为可行，因为这两者都依赖于消费者的感知，联系程度也更为紧密，可以一并作出判断。

（2）商标性使用行为的认定则需要与消费者感知相脱离。在消费者识别标准下，“商标性使用”将取决于消费者感知，不可避免地与消费者混淆的判断产生纠葛，在此种情形下法院需要考察消费者的感知，很容易滑入消费者混淆的判断，从而，即使是承认“商标性使用”作为侵权判断前置条件的法官，在最终的判断中仍难免将之与消费者混淆的判断纠缠不清。其结果是，可能用造成消费者混淆的证据来证明构成“商标性使用”，实际上效果是商标性使用的判断被消费者混淆的判断吸收，商标性使用实际上变为混淆可能性的另一表述，商标性使用也就失去了独立存在的意义。如在多起最高法的案例中，法官就以混淆可能性的判断标准来判断商标性使用。

因此，商标性使用的判断采取“使用人主观目的”标准，从行为人主体的角度进行判断，而混淆可能性是从消费者感知的角度进行判断，由此二者的判断角度不同，可以较好地避免二者判断的纠缠不清，防止商标性使用独立性的丧失。

4.商标性使用应采用主观目的标准，因为客观上是否发挥识别来源作用其实无关紧要。

学界中不少学者认为是否侵权仅与混淆可能性有关，与商标性使用（理论上的商标性使用）无关，所以应该抛弃商标性使用的概念。笔者对这一观点表示认可，因为客观上是否起到识别来源的作用在商标侵权判断中其实并无存在的必要，判断是否侵权实质上只需考虑混淆可能性即可。

在商标侵权判断中，无论是否要求商标性使用，混淆可能性都是必备要件。但需要注意的是，具有混淆可能性则必然起到识别来源作用，因为如果没有起到识别作用则不可能混淆，这是一对等价命题。从这一对等价命题出发，如果具有混淆可能性，则必然客观上发挥了识别来源的作用，即使认为发挥识别作用是商标侵权的构成要件之一，此时也直接就能认定构成侵权，而无需再进行是否发挥识别作用的判断，也就是说是否发挥识别作用的判断是没有必要的。如果不具有混淆可能性，则不可能构成侵权，此时是否发挥识别作用的判断对侵权认定的结论其实是无意义的，因为仅凭混淆可能性这一必备要件就能排除侵权，是否发挥识别作用对不侵权的最终结论没有任何影响，是否起到识别来源作用也就无关紧要了。

5.此外，商标性使用判断中的“来源”应同时包括物理来源和关联关系来源。因为在商标混淆的类型中，除了传统的“物理来源混淆”，我国还引入了“关联关系混淆”。如果在商标性使用上强调物理来源，而混淆类型不限于物理来源混淆，这将产生新的矛盾，即如果关联关系来源不属于商标性使用中的来源，那么即使存在关联关系混淆但由于不构成商标性使用，也不构成侵权，这明显不合理，将会架空关联关系混淆。从体系一致性角度出发，与混淆类型保持一致，商标性使用中的来源概念也必须同时包括物理来源和关联关系来源。

商标性使用应当采用主观目的标准，但由于主观目的作为一个主观因素，难以把握，因此有必要探索出相对客观化的判断标准，即通过商标的客观使用情况反推使用者的主观意图。

权利人可以通过客观外在的证据证明被控侵权人使用涉案商标的意图在于识别商品来源，但证明程度只需达到客观上具有识别来源的可能性即可，即被控侵权标识客观上有可能起到识别来源的作用即可而不要求实际起到识别来源的效果。

上述通过客观使用情况反推主观意图的做法又可分为两种情况。一是如果能够证明实际上起到了识别来源的作用，那当然能够合理推定使用人具有将权利人商标用于识别来源的意图。最典型的例子就是将权利人商标突出性使用，客观上当然发挥了识别来源的作用，而使用人将权利人商标突出使用的目的显然是为了让消费者将其视为商标从而用于识别商品来源。二是如果不能证明实际起到了识别来源的作用，但能够证明客观上具备识别来源的可能性，亦可反推出使用人具有将权利人商标用于识别来源的主观意图。因为被控侵权人往往是与权利人同行业的商业经营者，对权利人商标理应具有合理的避让义务，要规范、审慎地使用商业标识，防止侵害他人商标权。如果对商业标识的使用方式有歧义，可能导致相关公众将其视为商标，说明使用者未尽到相应的合理避让义务，应当认定其主观上具有将标识用于识别来源、攀附权利商标知名度的主观目的，构成商标性使用。例如将权利人平面商标制造成立体产品并贴上自己的商标销售，公众有可能根据产品形状判断商品来源，即客观上产品形状有发挥识别作用的可能性，亦可认定使用者主观上具备将标识用于识别来源的意图，从而认定构成商标性使用，至于客观上是否发挥识别来源的作用则交由混淆可能性要件去判断。

当然，笔者也只是进行简单举例，实践中商标性使用的判断往往比上述情况复杂得多。但不能因为问题复杂、难以判断就因噎废食，仍应严格遵循法定主义立场，通过各种方式去探寻使用人的主观目的。在复杂情形下，可以综合考虑使用人的使用方式、是否符合行业和商业惯例、是否规范使用等客观情形合理反推使用人的主观目的。此外，法律上的主观因素也不仅仅是商标性使用，还包括主观过错、主观恶意、犯罪故意和过失、犯罪目的、犯罪动机等诸多主观因素，这些主观因素是进行相关问题判断时无法避免、必须直面的问题，所以也不能因为判断商标性使用需要探求使用人的主观目的、主观目的难以把握就一味回避，应当直面问题并寻求解决方法。由于前述主观因素经过长久的法律实践，已经积累了较为完善的判断经验和方法，故在进行商标性使用的判断时，亦可参考借鉴。

最后不得不提的是，构成商标性使用并不等于构成侵权，仍需判断是否具有混淆可能性。因此，即使商标性使用的判断采用较为宽松标准，将客观上具有识别来源的可能性亦认定为商标性使用，但通过混淆可能性这一核心要件的把关，并不会造成侵权范围的不当扩张。