一、实务中出现的争议案例

因“不良影响”的概念较为抽象，故司法实践中也时有争议。下文笔者将通过正反两个案例进行分析。

《植物大战僵尸》是由美国宝开游戏公司（PopCap Games）开发的一款益智策略类塔防御战游戏，于2009年首次发售。该款游戏虽拥有众多粉丝，在国内也极具知名度，但其商标注册之路却非常坎坷。

2011年2月，电子艺界有限公司（以下简称“电子艺界”）作为商标申请人提出了第9111042号“植物大战僵尸”指定在第25类“服装”等商品的注册申请。2011年11月，商标局以申请商标中“僵尸”是封建迷信中的一种鬼怪，作为商标易产生不良影响为由，驳回了申请商标的注册申请。电子艺界不服，向商标评审委员会（以下简称“商评委”）申请复审。 2013年10月，商标评审委员会以同样的理由再次驳回该商标。

电子艺界提起一审诉讼，一审法院北京市第一中级人民法院认为，首先，虽然“僵尸”为传说中的一种身体僵硬的尸体，带有一定的迷信、恐怖色彩，但申请商标的整体为“植物大战僵尸”，该词组本身并非固定搭配，也不具有固有含义，按照字面可以理解为“植物与僵尸的斗争或战争”，带有中性色彩；其次，该游戏系攻防类策略游戏，并非涉及恐怖色彩的角色扮演游戏，这种情况下，相关公众看到“植物大战僵尸”文字时，更多的会将其与“植物大战僵尸”系列游戏相联系，而不会与恐怖、迷信色彩相联系。据此一审法院作出（2014）一中知行初字第4300号判决，撤销商评委的驳回复审决定。

商标评审委员会不服一审判决，提起上诉。二审法院北京市高级人民法院认为，以相关公众的认知水平，申请商标中的“僵尸”是传说中的一种身体僵硬的尸体，是具有封建迷信色彩的一种鬼怪。申请商标中含有“僵尸”这一具有封建迷信色彩的构成要素，可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。故二审法院在（2015）高行（知）终字第653号判决中，维持商评委作出的复审决定。

随后，电子艺界申请再审。最高人民法院在（2018）最高法行再90号行政判决中则推翻二审法院判决，支持了一审法院判决。最高院首先从争议商标本身的含义出发，认为“植物大战僵尸”的含义是指“花草树木等植物与僵硬的尸体之间的战争。”该词组的主语是植物，并未刻意强调僵尸，在词义上属于中性表达。同时，从延伸含义来看，该词语是指具有生命力的事物与腐朽事物之间的战争。其次，结合争议商标实际使用的产品进行综合判断。最高院认为，申请商标的文字作为一款具有较高知名度的电子游戏名称被相关公众熟知，该名称与游戏产品结合使用所传递的信息，是确定申请商标含义的重要因素。塔防游戏是指一类在地图上搭建炮塔或类似建筑物，以阻止游戏中敌人进攻的策略型游戏，在文学类、塔防类的虚构产品中使用超自然力量形象属于一种常见题材，符合游戏产品的属性，不属于宣扬迷信的情况。

作为“不良影响”条款的典型案例，最高院在本案中明确了“不良影响”条款的适用原则和考量因素，即“判断商标是否具有不良影响，首先应当从标志本身出发进行判断，可从商标构成要素及商标含义上予以分析。其次，判断商标标志是否具有不良影响，不仅应当从静态标志的含义予以考察，还应当从标志动态的使用情况予以考量。标志使用于特定商品或服务是否具有不良影响可以从两个方面判断，一是标志的实际使用情况，一是标志使用在指定商品上的情况”。

贪玩公司不服提起行政诉讼，北京知识产权法院认为，诉争商标由中文“渣渣辉”构成，“渣”的含义是“物质经提炼或使用后的残余部分”，其作为形容词与“差”“烂”同义，多用于调侃，有时也含有严重的贬义。“渣渣辉”一词源于香港演员张家辉代言的网页游戏广告，“渣渣辉”经广泛传播已经与张家辉建立了相互对应的关系。在未经张家辉本人同意或许可的情况下，原告申请注册已与张家辉建立相互对应关系的具有调侃性质的词语，在一定程度上损害了社会公共秩序和善良风俗，其申请注册行为亦难免具有借助知名演员效应获得利益的意图，有违诚实信用原则。因此，一审法院作出（2019）京73行初11068号判决，维持商评委作出的复审决定。

贪玩公司不服，继续上诉。二审法院北京市高级人民法院认为，“渣”在《现代汉语词典》中具有“渣滓、碎屑”的含义，作为网络流行词，具有“差”“烂”的意思，含有贬低人格的含义。“渣渣辉”一词虽源于香港特别行政区演员张家辉其普通话不标准把“张家辉”读成“渣渣辉”，但此处“渣渣”二字亦被认为是“差”“烂”等具有贬低人格的含义，“渣渣”二字并不因与“辉”并用而不含有贬义。因此，二审法院在（2020）京行终2209号判决中，再次维持商评委作出的复审决定，认定争议商标违反了“不良影响”条款。

二、“不良影响”条款的适用标准

当面对一个商标时，如何去判断其是否具有不良影响？当然，有些商标比较容易判断出其具有不良影响的因素，尤其是《商标审查审理指南》中已经明确界定的情形，比如“非典”“拉登”“黑社会”“MLGB”等。但实践中，我们会遇到很多商标，其含义并不属于《商标审查审理指南》中列举的情形，但依然有可能会被认定具有不良影响。对于这些具有争议性质的词语是否具有不良影响，笔者认为可以遵循如下原则来进行初步判断。

根据《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条的规定，判定“不良影响”应考察商标标志本身的含义，判断其是否会让公众产生消极、负面的感受。因此，在判断一个商标标识是否具有“不良影响”时，应当以社会公众的视角，从标识本身的含义进行判断。如果同一词汇存在多重含义并涉及带有不良影响的含义，此时则需要依赖法官的自由裁量，当非主流的含义并不足以使公众产生对负面内涵的密切联系时，不宜认定为“不良影响”。

有些词语的含义是动态变化的，不同时代背景，有不同的内涵。比如第28913205号商标“不忘初心”商标驳回案，即使该商标在之前注册的其他类别上已经得到了注册，但是，在因为新的政治事件将其赋予新的政治含义时，“不忘初心”已具有特定的政治含义，在新的注册上仍然会因不良影响而被驳回。

“不良影响”作为绝对禁止性条款，在司法适用时既不能宽松，也不宜过于严苛。尺度宽松则会导致具有“不良影响”的商标进入市场，引发负面影响；过于严苛，又会打击商业创意，压缩市场空间。总之，该条款的适用始终在寻求着维护公共利益和保护商业自由之间的平衡点。在司法实务中，不论在商标局审查阶段，还是行政诉讼环节，商标局和法院都持有较为保守的态度。若商标因“不良影响”被驳回，翻案几率整体就很低了。因此，笔者建议在商标命名、设计之初便要提高相关注意力和敏感度，避免申请具有不良影响的商标。

时简 Jean Shi

■ 敦和（上海）律师事务所 

■ 执业律师

李亦君 Stella Li