实务中，未经许可，擅自在发行的杂志上使用他人作品美术形象，是否属于著作权法第二十四条所规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”这一合理使用情形，各地行政执法机关和法院尺度和判断标准并不统一。
涉嫌侵权方常常会引用《著作权法》第二十四条明文规定的“不构成侵权的未经许可利用作品的行为”进行抗辩。而杂志使用权利人美术作品的情况往往较为复杂，存在可能被认定为合理使用的风险。
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适当引用之合理使用的法律依据
《著作权法》的第二十四条规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品……
北京、广东、上海等地法院审判指南均通过以下四要素判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用：
（1）被引用的作品是否已经发表；
（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；
（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；
（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。
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适当引用之合理使用的司法实践判定标准
司法实践中认定是否构成适当引用之合理使用的标准：
（1）被引用的作品是否已经发表
司法判决标准：若被引用作品不发表，则该引用行为不构成合理使用，若被引用作品已发表，则结合下列因素判断是否构成合理使用。
（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题
该要素为主观要素，从使用目的看，引用目的应当限于“介绍、评论某一作品和说明某一问题”，其中，说明某一问题是指对作品的引用是为了说明其他问题，并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值。这种引用是为被告创作作品所必需的，而不是单纯地向读者展现被引用的作品本身。
实务案例常见的引用目的有：其一，借助权利人作品的知名度吸引读者流量，为自己的产品/公司、微博、微信公众号等做广告宣传，具有较强的盈利性和商业性质，引用目的不正当；其二，引用权利人的作品去说明某一问题，是被告创作作品所必需的，引用目的正当。
在作者经办的一起案件中，被告在杂志多处使用了原告作品图。上述使用行为并非为了介绍、评论原告作品，也并不是为了说明某一问题，在该部分使用原告作品不具有不可或缺的表达效果；被告使用原告作品的主要目的一是为了借助原告作品的流量推广他人的产品，二是为了借助原告作品的流量增长杂志的销量，增长杂志的影响力。涉案杂志具有盈利性，被告的使用行为属于商业行为，更需尽到较高的审慎义务，应通过合理的渠道获得著作权人许可。
另一方面，从引用目的正当的角度：从杂志100余页的内容来看，被告确实是在介绍评论原告发展历史的篇幅中引用了原告作品。尽管杂志具有盈利性，但是在该部分，被告引用原告作品的直接目的是评论介绍原告作品，杂志的盈利性只是间接目的，该间接目的不影响引用目的正当的成立。另外，尽管杂志的部分页穿插着案外人产品，但被告也仅是为了介绍案外人参展情况，直接目的仍是为了评论介绍，对于案外产品的宣传作用仅是间接目的。
故，引用目的的认定存在一定的风险。上述两种观点均具有一定的合理性，且均有在先案例支持。
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（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当
司法判决标准：“适当引用”之“适当”，并不是指被控侵权作品所引用的部分占权利作品的比重大小，而是该部分占被控侵权作品的比重以及被控侵权作品引用的具体方式是否合理，将引用部分是否构成被引用作品的实质部分作为判断引用是否适当的质量标准。易言之，判定引用适当与否的关键在于被控侵权作品是否完全或主要以引用他人作品来代替自身创作，若属此种情形，则应当认定引用方式不合理。
在作者经办的一起案件中，涉嫌侵权杂志大量引用原告相应作品形象（约占杂志总页面的50%），辅助部分的评论性说明性文字。原告作品形象构成了该杂志的主要内容。
结合涉案杂志在选用原告作品的数量超出了简单介绍的幅度。因此，从作品使用的章节及数量分析对涉案作品的使用超出了对原告作品本身的评价、介绍。故杂志整体引用权利作品的方式不在适度范围内。
在2015年“黑猫警长、葫芦娃海报案”中，法院即以黑猫警长、葫芦娃在被告电影海报中所出现的比例过小，最终认定构成合理使用。
在2018年“陆垚知马俐案”中，原告认为电影《陆垚知马俐》中，电影男一号包贝尔在电影开头通过cosplay（真人仿妆动漫人物）使用了葫芦娃的形象，法院认为：电影角色扮演的“葫芦娃”形象在影片中出现时间极短（3分钟左右），并未贯穿电影始终，亦未主导剧情走向。相关公众对于被引用作品的使用需求不可能通过观赏电影片段得到满足……涉案片段仅涉及“葫芦娃”的服饰元素，并没有演绎《葫芦兄弟》动画片的情节……官方微博和文章个人微博中的剧照引用，作为对电影本身的宣传手段，也在合理使用范围之内。
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在神采制作有限公司诉皇冠文化出版公司等“SOS超猛青春”案中，我国台湾地区“最高法院”认为，涉案的第513期杂志，其中介绍徐氏姐妹的文章只占7页，照片仅占1页，全书共315页，所占比例甚微，且该杂志已发行500多期，读者固定，使用一张宣传照不足以影响原告之销路，故构成合理使用。
综上，我们可以看出，司法实践中认定情况较为复杂。
（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益
该要素是否成立主要是看：其一，引用行为是否会对原作品构成实质性替代，构成实质性替代，该引用行为势必会损害权利人的合法利益；其二，引用行为是否会损害权利人的合法利益，例如尽管侵权人引用权利人的作品是为了介绍、评论，引用目的是正当的，但是权利人的作品是侵权作品的主要内容，影响了著作权人日后通过自己使用或授权许可他人使用等方式获取合法利益，同样不构成适当引用。
在作者经办的一起案件中，引用行为虽然不会对原作品构成实质性替代，不影响原作品的正常使用；但是该引用行为会损害作者的合法利益。从作品的使用效果看，对原告作品的使用增强了被告杂志的欣赏性、收藏性，客观上阻碍了原告作品作者独立行使上述作品复制权并获得报酬的权利。
总结：构成适当引用之合理使用，需要符合上述四要素，缺一不可。只有在被引用作品已发表、引用目的正当、引用比例适当以及引用行为不影响著作权人的合法利益的情况下才构成适当引用之合理使用。
合理使用在司法实践中，之前很长一段时间处于“沉睡”状态，部分原因出于《著作权法》出台本身即肩负了加强知识产权司法保护的国际义务与官方方向，部分原因出于很长一段时间法院对于合理使用的片面理解——只要涉及商业利用，即不构成合理使用。而从近几年开始，支持合理使用的案例开始越来越多，所以不同作品类型需要进行个案分析。
作者介绍
Attorney
何雅超 Amy He
■ 广东敦和律师事务所
■ 高级合伙人/执业律师
何雅超律师，广州市首届海珠区十佳青年律师、敦和律师事务所娱乐法研究委员会顾问、商标版权授权确权委员会成员、奢侈品研究委员会成员。曾在外企负责知识产权事务多年，具有扎实及全面的法律理论知识，多年的商标、专利、版权、商业秘密及反不正当竞争等知识产权的法律服务等实战经验，在商标/专利侵权行政执法及诉讼、商标异议、不正当竞争、版权纠纷、商业秘密、知识产权运营、知识产权战略策划等领域有丰富的经验和成功的案例。
钟佳佳 Ava Zhong
■ 广东敦和律师事务所
■ 执业律师
钟佳佳律师，敦和律师事务所娱乐法研究委员会成员、知识产权刑事保护委员会成员。专注于知识产权法律领域，执业期间办理过版权、商标、专利和不正当竞争纠纷诉讼和行政投诉等案件，具有丰富的实践经验，曾为多个国际知名品牌出具版权、商标等综合性维权的法律意见书。
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撰稿｜何雅超、钟佳佳
审核｜肖宴明 校对｜易笑霞 编辑｜陈丝华
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