通过梳理不同的法律法规关于“违法所得”的表述（见附表），可以发现对于违法所得的认定存在着较大的差异和不明确的地方，也导致了司法实践中存在一定分歧，总的来说，目前主要存在以下两种观点。

（一）观点1：“违法所得”是指通过犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。

该观点主要以《刑法》第64条规定作为支撑，但是该观点缺陷在于，如果将所获全部财产视为违法所得，容易出现量刑失衡的问题。因为，知识产权犯罪通常是上下游链条式犯罪，下游的销售价格势必高于上游的批发价格，如果简单地将所获全部财产视为违法所得，将会导致下游销售金额大而量刑重、上游批发金额小而量刑轻的倒挂现象出现，不利于准确评价犯罪的社会危害性，也不能体现源头打击的政策导向。

（二）观点2：“违法所得”是指扣除被告人的合理开支后的获利数额。

经检索并结合笔者曾参与的案件，办案机关亦倾向于扣除被告人的合理开支后计算违法所得。

另，该观点2相较于观点1也更接近立法本意。例如，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二十六条规定了计算“违法所得数额”应当扣除用于经营活动的必要支出。尽管该司法解释仍为征求意见稿，但它在一定程度上可以反映立法倾向。

《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条同样规定，违法生产、销售商品或提供服务的违法所得应当扣除合理开支。

此外，《刑法修正案（十一）》将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，如果此处销售金额与违法所得文义相同，就会使此处修改失去意义。

违法所得的计算问题，目前立法上并未有统一的标准，实务中的操作也各不相同。下面是笔者检索相关法律法规和司法案例后，对实践中计算违法所得常见问题的梳理总结，以供参考：

（一）违法所得计算的一般认定规则

国家市场监督管理总局（原国家工商行政管理总局）于2008年发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》）对违法所得计算的一般认定规则进行了明确，尽管该《认定办法》系在行政法律体系下，但鉴于行政法和刑法均为公法，违法所得实质相同，因此对于我们讨论刑法中的违法所得计算仍有重大参考意义。

根据《认定办法》可以得知，违法所得是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出。

（二）当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入包括实际“所得”和“应得”收入

关于违法收入是否包含预期所得，目前司法实践中的通用观点是应当包含。首先，违法所得指从销售金额中扣除合理成本后的获利数额，而销售金额包含实际所得和预期所得。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“刑法第二百一十四条规定的‘销售金额’，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”的文义解释，在违法所得计算环节理应延续这种“所得”和“应得”的认定思路。

另，笔者认为，销售假冒注册商标的商品罪等商标类犯罪所保护的是国家商标管理秩序及权利人的合法商标管理秩序，应以侵权商品是否已对合法商标构成市场挤占或影响来判断是否构成既遂。在侵权产品已经售出但是被告人尚未实际收取款项的情况下，销售行为已完成，侵权产品已进入流通市场，犯罪行为既遂，对国家和权利人的权益造成实际侵害，从该角度来看，亦不适宜扣除已销售但未收款的“应得”款项。

例如，在（2017）闽0102刑初570号陈发义销售假冒注册商标的商品一案中，法院亦认定：“关于第31项550个背包因收货人尚欠货款29000元，将此项作为违法所得亏损的抗辩，本院认为，销售假冒注册商标的商品罪以主要销售行为完成作为既遂标准，违法销售额、违法所得额的计算均不以货款是否实际支付完毕作为相关金额的计算依据，被告人陈发义辩护人将未支付货款计算成违法所得亏损，上述计算方法，本院不予采纳。”在（2019）鲁1102刑初611号徐中原销售假冒注册商标的商品一审刑事判决书一案中，法院同样认定销售行为完成后即犯罪既遂，即使尚未实际收取款项，“应得”款项亦不应当扣除。

（三）刷单等虚假交易的金额不应计入被告人的收入，但被告人应对刷单的行为承担举证责任

刷单一般是指，由卖家提供购买费用，帮指定的网店购买商品，以提高销量和信用度，并填写虚假好评的行为。

尽管刷单等虚假交易行为，法院通常作负面评价，但网络店铺为获客而通过刷单等方式虚增交易量和销售额的情况客观存在，且刷单本身并不实际销售侵权产品，被告人亦不会因此获利，因此在计算违法所得时，司法机关倾向于将刷单等虚假交易产生的金额进行剔除。

在（2022）粤51刑终40号苏某礼销售假冒注册商标的商品罪案中，二审法院认为：“经查，苏某礼辩解‘品陶’店铺经营中存在刷单或通过后台修改价格自己进行交易，并辨认出销售额共为69221元的交易存在上述情况，从该部分交易的具体金额、数量，结合证人证言等证据，确不能排除存在该部分交易并没有实际进行的可能性，故应将该部分交易的金额在认定销售金额时予以剔除。”

刑事诉讼中举证责任分配的一般原则是公诉机关承担举证责任，通常被告人都会辩解存在刷单行为。被告人作为实际销售人，掌握相应的资料，完全可以对刷单的情况进行合理说明或提供相关的证据或线索给公诉机关以供查证，如仍由公诉机关负全部的举证责任明显不合理。因此从举证能力、司法效率等角度出发，刷单的举证责任亦应转移至被告人。

同样在（2022）粤51刑终40号苏某礼销售假冒注册商标的商品案中，二审法院认为：“被告人仅口头辩解还存在刷单情况，但又称无法予以辨认，也无法提供为之进行刷单的人员等情况，其辩解缺乏依据，因此，应根据销售记录中记载的销售数量和销售单价，结合证人证言等证据，综合认定本案销售金额。”

（四）可扣除的成本通常包括侵权产品原材料、购入产品的价款

根据《认定办法》规定：“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”

如在（2021）浙0502刑初459号郭某甲、郭某乙等销售假冒注册商标的商品罪案中，法院认定：“郭某甲销售的112箱假酒（每箱6瓶）进价为300元/瓶，售价1500元/瓶。合计销售金额为1008000元=112箱×6瓶×售价1500元/瓶。因此其违法所得应为806400元=合计销售金额-（112箱×6瓶×进价300元/瓶）。”前述认定规则近年来也为大多数法院所采纳。

（五）房屋租金、工资薪酬、快递费用、推广费等费用一般不作为合理成本扣除

在财务领域，房屋租金、工资薪酬、快递费用、推广费等费用通常计入业务成本，但目前，司法机关倾向于不予扣除前述营业成本，因为从成本性质的角度来看，房屋租金、工资薪酬、快递费用、推广费等费用系在销售侵权产品的过程中产生的成本，属于犯罪成本，不符合扣除条件。

在（2021）沪0104刑初384号刘某涉销售假冒注册商标的商品罪一案中，法院认为：“……被告人又辩称应扣除销售价格中的快递费用，因该费用属犯罪成本，故对被告人关于销售金额的辩称亦不予采信。”又如（2021）沪0104刑初384号、（2018）粤0307刑初3797号等案件中，法院倾向认为人工、租金、运费等费用作为犯罪成本，不应扣除。

梁玮轩 Aimer Liang

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