（一）基于法律规定的单一行政救济措施存在局限性

在《商标法》中，关于恶意申请行为行政规制见之于商标申请注册的各个环节。在审查端，第四条明确对于恶意申请商标在商标审查时应当予以驳回。后续的第三十三条、第四十四条则分别在权利人端为针对恶意申请行为的提供了商标异议与无效宣告两把有力的武器。上述规定环环相扣，奠定了实践中优先采用行政手段对恶意注册行为进行规制的基础。

然而，单一的行政救济似乎已经无法满足权利人的现实需求。一方面，恶意申请人往往以批量注册的形式行动，而权利人在通过异议、无效宣告等程序与之对抗时仅能逐一击破，这致使权利人在无端的恶意攻击下不得不殚精竭虑，产生大量不必要的时间、经济、人力成本；另一方面，行政程序所导向的结果至多是商标无法获得有效注册，而未对恶意申请人施加任何惩罚性的措施，这将导致恶意申请人愈发肆无忌惮地以变形、组合等方式不断申请与权利人近似的商标，难以从根本上遏制恶意申请链条的蔓延。

（二）《反不正当竞争法》一般条款赋予民事追责方案适用空间

《反不正当竞争法》第二条作为一般条款，统辖未受该法第二章规制，且涉及违背诚实信用与商业道德的不正当竞争行为。但正因为该条款所具有的原则性，在具体行为是否可纳入其规制的问题上，往往存在是否突破了谦抑性边界的争议，在恶意申请行为的问题上亦然。

在北京知识产权法院审理的几起关涉恶意申请案件中，北知院就曾鲜明地表达过“不应通过行政程序与民事诉讼重复处理恶意申请行为”的观点。2021年的“百岁山”案中指出，虽然被告申请的商标具有明显的抄袭摹仿之故意，但鉴于其恶意申请或受让的行为已在行政程序及行政诉讼中予以处理，故对不正当竞争之主张不予处理。后于2023年，北知院在“嘉实多”案也得出了类似的结论，该理由也成为了以《反不正当竞争法》规制恶意申请行为的主要障碍。然而近年的司法实践似乎出现了一定的转向，涌现出了大量支持使用一般条款规制恶意申请行为的观点。

破解《反不正当竞争法》适用难题的关键，在于厘清恶意申请行为下行政程序与民事司法保护权益的区别。有学者曾指出，当注册机制本身被滥用，在后的注册人构成对在先未注册商标的恶意抢注和恶意混淆等商誉反向掠夺侵害时，反而可能会恶化市场竞争，成为不正当竞争行为，此时，仍需要反不正当竞争法对之予以再平衡^[2]。无论对于恶意申请未注册商标还是注册商标而言，道理皆是如此。

在商标确权过程中，异议或无效的对象是可能与在先权利标识造成混淆误认的标识，通过行政程序保护的本质上仍是权利人的商标权益。而《反不正当竞争法》规范的是市场竞争行为，与《商标法》对于私权利的保护存在差异。基于这一前提，不少实务案例逐渐突破适用《反不正当竞争法》规制恶意申请行为的障碍，已尝试充分考察《反不正当竞争法》第二条在此类案件中的适用逻辑，总结出一些共性的规则。当然，即便这些案件在整体上接纳了《反不正当竞争法》的适用，个案背后实际存在的差异性论证也值得我们检视与剖析。

案例一：原告商标多次认驰，被告在明知的情况下恶意申请注册与案涉商标相同或近似的商标，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

今年2月，湖北高院审结一起“好太太”商标的商标权与不正当竞争纠纷，该案就恶意囤积申请他人商标行为的定性作出了清晰的论述。法院指出，虽然经营者享有合法的商标注册权，但是在注册商标时，不得违反诚实信用原则，不得侵害他人合法权益。在案涉商标已经多次认定驰名的情形下，经营者对申请注册商标行为负有高度的注意义务，应进行合理避让。本案中，江苏好太太家居公司及关联公司持续在广东好太太集团案涉商标保护范围内，申请注册与案涉商标相同或近似的商标，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，损害权利人的合法权益，扰乱了正常的商标注册管理秩序，破坏了公平竞争的市场秩序，是以注册商标之名行不正当竞争之实。

案例二：恶意申请注册商标的行为违反诚实信用原则和公认的商业道德具有不正当性，且给权利人造成实际损害，构成不正当竞争。

案例三：恶意申请注册并将抢注商标许可他人使用，构成不正当竞争。

本案原告蓝妹公司是知名的啤酒生产企业，被告金花公司于2017至2022年在同类产品上申请多达19枚“蓝妹”近似商标。该案于今年426国际知识产权日前夕刚获得一审宣判，本所担任原告蓝妹公司代理人。本案判决除了对被告金花公司恶意抢注19枚蓝妹品牌近似商标予以否定性评价外，还同时将被告将其中2件抢注商标许可给案外人使用的行为认定为明显的“商标囤积牟利行为”，违反诚实信用原则，损害了原告蓝妹公司的合法权益，以此构成《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。在另案中已经就生产商与销售商的“蓝妹”近似商标予以保护的情况下，本案判决单独就抢注及许可使用行为作出认定，彰显出司法对于恶意申请行为的严厉打击。

案例四：恶意申请注册并滥用商标权构成不正当竞争。

本案被告在明知原告“古北水镇”旅游景区标识知名度的情况下，在第33类酒类等商品上申请注册相同商标，并借此机会对原告发送侵权警告函，并对原告提起工商投诉，要求原告停止在酒类产品包装上使用古北水镇商标。该判决中虽指出申请注册行为具有不正当性，但并未就该行为性质的最终定性单独评价，而是通过一并发函、投诉行为显露出被告的主观恶意并会造成损害后果，判决中将被告的全流程行为视作了一个整体进行论证。在此种情形下，被告所注册的商标更是“沦为与商标法保护的商标背道而驰的圈地符号”，侵占了原告本身享有的商业利益，进而构成不正当竞争。

案例五：恶意申请注册行为并非是孤立的，在抢注商标的同时被告还对原告的企业名称、域名实施了全方位摹仿，构成不正当竞争。

本案被告不仅在数年间持续申请注册了20枚与原告品牌“拜尔斯道夫”相同或近似的商标，且在登记企业名称时将“拜尔斯道夫”作为企业字号并在经营中使用。就不正当竞争行为的认定，法院在论证被告扰乱商标注册秩序、干扰原告正常生产经营的理由外，还同步指出，被告的申请行为并非是孤立的，其在企业字号、域名上全方位地模仿了拜尔斯道夫公司，攀附他人商誉的主观目的明显，意图借助表面合法的形式达成其实质违法的目的，构成不正当竞争。

评析：以上案例（一）、（二）就独立的恶意申请行为进行了定性，从行为本质来看，被恶意申请的往往是具有高知名度的商标乃至驰名商标，此种情况下恶意申请人的商标注册行为显然具备攀附恶意，不符合诚实信用与商业道德。同时，原告为了应对恶意申请所在过往行政程序与司法程序中付出的成本也足以构成《反不正当竞争法》第二条所要求的损害结果。而案例（三）在此基础之上进一步将许可他人使用恶意抢注商标的行为一并评价为不正当竞争，相较原本的单一认定作出了更进一步的突破。

然而，这并不意味着目前的司法实践普遍接纳将单独恶意申请的行为认定为不正当竞争。实践中更多的恶意申请人打出“组合拳”以对权利人的权益进行围攻，因此法院自然而然会将诸如“恶意抢注+滥用行政程序”“恶意抢注+摹仿字号”的综合性行为模式作为一个整体的不正当竞争行为进行认定，正如上述案例（四）、（五）。这也提示了权利人在进行主张时，往往也应当全方位地把握被告的侵权事实与主观恶意，结合被告所实施的行为模式，并考虑权利人自身商标知名度及被告可能的知情情况等要素，从各个要件充分论证行为的不正当性，这将更有利于强化裁判者的心证。

（一）商标代理机构

根据《商标法》的规定，对于代理机构恶意申请商标注册行为，应当给予警告、罚款等行政处罚，这是行政监管部门以及行业对代理机构的必要监督，在《商标法》的体系下也可以得到明确的实施。但如同对恶意申请人的打击，行政手段对于一些具有规模性的代理机构而言难以形成有效警示。而且很多场合中，恶意申请人本身不具备专业的法律知识，不确定恶意申请的边界在何处，商标代理机构此时可能起到重要的引导作用。代理机构在不正当竞争的民事诉讼中是否承担责任，承担多少责任须结合事实进行判断。

比如浙江省高院审理的“鹿王”案【案号：（2024）浙民终234号】中，因代理机构在恶意申请中起到了策划、引导的关键作用，恶意显著，法院判令代理机构与恶意申请人承担连带的全部侵权责任，核心理由包括：（1）权利人商标具有很高知名度；（2）根据聊天记录等证据，代理机构主动为恶意申请人提供侵权标识图样与注册方案；（3）此前已因类似侵权行为受过行政处罚或经历司法诉讼。

而对于代理机构仅参与，而未主导恶意申请行为的场景，法院也可能因为其对恶意申请”知情”而判处其承担相应的责任。如在“艾默生”案【案号：（2021）闽民终1129号】中，法院判定商标代理机构责任的主要依据是代理机构存在的主观恶意。在恶意申请人在先已为生效判决认定存在恶意抢注行为的情况下，商标代理机构仍接受委托，属于帮助侵权行为，承担全部赔偿责任的40%。

此类案件对代理机构起到了重要的警示作用。作为具有专业素养的主体，代理机构在承接商标申请委托时，应负有较高的注意义务，对委托人在先申请商标的过往历史及本次申请的目的进行充分核查，否则极有可能在恶意申请案件中被认定为帮助侵权。

（二）商标受让人

除了商标申请人与代理机构这些原始申请阶段涉及的主体之外，恶意注册商标的受让人也存在承担民事责任的可能。在“元贝”案【案号：（2022）陕知民终139号】中，法院就要求恶意受让人承担不正当竞争的连带责任：被告作为恶意申请商标的受让人，不但不予以合理避让，反而积极地寻求受让涉案“元贝”注册商标，且受让的商标又属于以不正当手段取得注册的商标，具有攀附他人商誉、损害他人合法权益的明显意图，违反了诚实信用原则，属于滥用权利的行为，不能因其受让注册商标而免除不正当竞争的民事责任。

李佳璎  Jocelyn Li

■ 敦和（上海）律师事务所 

■ 律师助理