《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律”。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”。

根据以上规定，涉外知识产权侵权民事案件应适用“被请求保护地法律”。其中，法律对于“被请求保护地”没有明确的解释，既可能是指当事人向其领域内的司法、执法机关提出保护请求的国家（如法院地、市场监督管理部门所在地、海关所在地等），也可以理解为被请求提供保护的国家（如权利起源地、权利授予地、侵权行为地）。根据国际上的主流观点以及“被请求保护地”的词源《伯尔尼公约》第五条第2款的英文原文“the country where protection is claimed”，一般认为，“被请求保护地”应当被理解为后者，即按照权利起源地、权利授予地和侵权行为地来解释。

具体到本文探讨的涉外商标侵权民事案件中，权利人基于其在中国内地申请注册的商标权，向中国内地法院提起诉讼，且被告向中国境内销售侵权商品，根据上述法律规定，适用中国内地法律，应无异议。

（1）被告主体资料

虽然《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》规定“被告存在的证明可以是处于有效期内的被告商业登记证、身份证明、合同书等文件材料，不应强制要求原告就上述证明办理公证认证手续”，但在实践中，绝大多数法院立案时仍要求提供被告香港公司的《注册证书》、最近一年《周年申报表》《商业登记证》，须经中国委托公证人（香港）出具公证文书，并经中国法律服务（香港）有限公司审核后加章转递。故在起诉前，需咨询管辖法院是否需要公证被告香港公司主体资料。

（2）关于送达

结合《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》，归纳内地法院向香港当事人送达方式如下：

上述各种方式，可以同时采取。如无法通过前述各种方式送达的，内地法院可以公告送达。公告内容应当在内地和受送达人住所地公开发行的报刊上刊登，自公告之日起满三个月即视为送达。

关于内地判决在香港的认可和执行问题，主要参照的法律依据为2019年1月18日最高人民法院与香港特别行政区政府签署的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（下称“新安排”），香港立法会于2022年10月26日颁布的《内地民商事判决（相互强制执行）条例》（第645章条例，下称“新条例”）和2023年10月20日高等法院首席法官根据第645章条例颁布的《内地民商事判决（相互强制执行）规则》（第645A章规则，下称“新规则”）。该三份文件已于2024年1月29日正式实施。

根据上述法律法规，内地判决在香港得到执行的前提是通过向香港高等法院原讼法庭申请登记，获得登记的判决如同原讼法庭在登记日作出的判决一样，具有同等的法律效力。

新条例第10条规定登记判决的前提：“（1）在第11条的规限下，某内地民商事判决的判定债权人，可向原讼法庭申请登记令，饬令登记该判决或该判决的任何部分，前提是——（a）该判决——（i）是在本条例的生效日期当日或之后作出的；及（ii）在内地生效；及（b）以下条件均获符合——（i）该判决或部分规定该判决的原本法律程序的一方，须支付款项或履行作为；（ii）在该申请的日期之前2年内，出现没有遵从该规定的情况；及（iii）在该申请的日期当日，仍未对该没有遵从规定的情况作出补救。（2）登记申请须附同订明费用。”

根据“香港法律资讯中心”（Hong Kong Legal Information Institute）公开的案例，尚未检索到适用新条例的判决。而根据先前适用旧安排下第597章条例的案例，既往判例中被告申请作废登记的常见抗辩理由包括：（1）无“选用内地法院协议”；（2）判项不符合“饬令缴付一笔款项”（“Orders the Payment of a Sum of Money”）的要求；（3）判项不符合“最终及不可推翻”（“Final and Conclusive”）要求；（4）未按照内地法律被传召出庭；（5）判决已过登记期限。

针对上述抗辩理由（2），新旧条例对于要求待登记判决应明确指出判决债务人需支付的具体、确定、量化或至少易于量化的金额基本一致，因此，在判决涉及一般保证责任、补充责任、实现抵押权等判项金额不具体、不确定、未量化的判项时，可能存在法院不予登记的风险。

针对上述抗辩理由（3），由于新判例已将原先的“最终及不可推翻”的终局性判决改为与内地法律一致的“生效判决”的表述，该抗辩理由可能不再成为影响登记的主要理由。

针对上述抗辩理由（4），新旧条例规定基本一致，因此，参考在先案例，若被告以“未被依法传召出庭或未获得合理机会答辩”的理由主张作废登记，香港法院将审查内地送达程序是否符合内地法律要求，但证明“未被依法传召出庭或未获得合理机会答辩”的义务在被告。

针对上述抗辩理由（5），虽然新旧条例对于申请时限的表述不同，但新条例依然对时效作出了相应规定。根据新条例，若债权人超过2年未申请登记判决，登记判决的申请可能不予准许。此外，第645章条例明确限制了当事人寻求登记以外方式执行内地判决的法律程序，因此债权人是否还可以通过普通法诉讼的途径来执行内地判决具有较大的不确定性。

综上，针对本文探讨的涉外商标侵权民事案件，若要在香港顺利登记获得认可，并推进执行，须特别关注：（1）在内地起诉时，应根据侵权行为地确定管辖；（2）确保内地法院的送达程序符合法律要求；（3）不超过2年的登记时效。

取得内地生效判决后，应当向香港高等法院原讼法庭递交登记申请，登记申请须采用《香港高等法院规则》的原诉传票单方面向原讼法庭提出。根据新安排第八条、第九条，新条例第2部，以及新规则第2部的规定，归纳申请时需提交的材料如下：

（1）申请誓章：誓章中需详细说明取得内地判决的经过及背景，述明申请人所知的以下相关事项，并提供相关证据：a.申请人及被申请人各自的姓名或名称、经常或最后为人所知的居住或营业地点等；b.该判决是内地生效民商事判决；c.该判决确定被申请人须支付的价款或履行作为；d.该判决在内地可申请强制执行及相关执行情况；e.截至登记之日，判决确定被申请人须支付的本金、利息、诉讼费及其他经内地法院妥为核证的任何费用，包括知识产权侵权案件或不正当竞争纠纷案件中法院判给的损害赔偿（包括惩罚性赔偿）；

根据香港“司法机构”网站提供的《实务指示》，誓章及所须附件的范本均可通过该网站下载。

递交上述材料后，申请人需待法庭批准登记令并向被申请人送达登记通知书，被申请人可在收到登记通知书后14天内或者在法院指定的一段较长或较短期限内提出作废该登记的申请。如在可提出寻求作废申请的限期内，被申请人没有提出作废，则达成登记判决效果。如被申请人不主动履行登记判决，申请人可以向香港高等法院申请执行登记判决。

香港特区法院的强制执行程序与内地的强制执行程序存在较大差异。内地的强制执行程序在法院的主导下完成查控财产、处分财产等措施。但香港特区强制执行程序中，法院和法官并不负责查找债务人是否有可供执行的财产，需由债权人自行查找并提供给法院，法院只负责听取债权人根据法律规定向法庭作出的申请，根据情况作出相应的法庭命令，并由执达事务组负责实际执行。

根据香港《高等法院规则》第45号至第52号命令等条文，香港特区的一般执行程序如下图所示：

2016年1月18日至23日，最高人民法院代表曾前往香港、澳门考察当地强制执行制度，并撰写了《最高人民法院“强制执行制度考察团”赴香港、澳门交流考察报告》，介绍了常见的执行令状及其使用情形和执行流程，具体可参考该文件。

综上所述，新安排、新条例和新规则的颁布实施，为内地判决在香港获得认可和执行进一步扫除了部分障碍，但事实上可参考的案例不多，尤其缺乏知识产权侵权诉讼的跨境执行案例。针对商标侵权民事案件中被告为香港注册公司，要想在内地起诉及后续在香港执行内地生效判决，至少应注意：（1）在内地起诉时确保程序合法（尤其送达环节），并按照侵权行为地确定管辖；（2）判决生效后立即启动香港的登记程序，以免错过时效；（3）提前调查被告的香港资产，避免“空判”。

黄予昪  Dela Huang

■ 敦和（上海）律师事务所 

■ 执业律师